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À qui appartient l'entreprise ?

L’entreprise appartient à ses actionnaires. Cette affirmation semble affaire de bon sens. « Pas si simple », répondent certains juristes.

 

            La vénérable question « À qui appartient l’entreprise ? » reprend du service depuis quelque temps au Canada. En effet, le chassé-croisé international des prises de contrôle, les déferlantes privatisations de sociétés inscrites en Bourse, et l’influence des fonds de spéculation sèment en certains milieux une vive inquiétude à propos du sort de nos entreprises et du contrôle de notre destinée économique. Si les actionnaires sont les propriétaires des entreprises, il convient de savoir qui ils sont.

Qui sont les actionnaires ?

            Alors qu’en 1970, les individus et les ménages constituaient, à quelque 80 %, les actionnaires des entreprises, les fonds institutionnels et autres représentent à présent plus de 60 % de l’actionnariat.

            L’actionnariat stable d’antan a été remplacé par une gamme d’investisseurs aux tactiques variées et à l’engagement de courte durée. Les données à cet égard sont étonnantes. En effet, si l’on rapproche le volume moyen de transactions effectuées sur un titre donné du nombre d’actions en circulation, on obtient une période moyenne de détention des actions. Or, cette période moyenne de détention, qui était de sept ans et demi en 1960, est passée à deux ans en 1992 et à sept mois et demi en 2005 pour les entreprises inscrites à la Bourse de New York.

            Le même phénomène est observé pour les entreprises canadiennes ; voici, à titre d’exemple, la période de détention moyenne (mesurée selon le volume moyen des trente jours précédent le 22 mai 2007) pour les actions des sociétés suivantes :

           

Toute cette agitation boursière fait maintenant partie du cours normal des affaires. Elle traduit la nouvelle réalité d’un actionnariat instable et changeant, ce qui n’est pas le comportement que l’on associe habituellement à la qualité de « propriétaire ».

            Or, si l’on annonce une éventuelle transaction qui met en jeu l’avenir de la société, cet actionnariat, qui n’était déjà « propriétaire » que de fraîche date,

change radicalement. Entre le 7 mai, date de l’annonce d’une offre « hostile » d’achat pour Alcan, et le vendredi 18 mai, 146 millions d’actions, soit 40 % des actions en circulation, ont changé de mains ; c’est 114 millions de plus que dans le cours normal de l’activité boursière.

            Comme il est devenu usuel dans ces opérations, ce sont en bonne partie des fonds de spéculation, des fonds d’arbitrage et autres du même type – nouvellement actionnaires – qui auront une influence décisive sur le destin d’Alcan. Ce sont eux, les « propriétaires » de l’entreprise !

 

Le rôle du conseil d’administration

            Le conseil d’administration a-t-il pour seule responsabilité de représenter les intérêts des actionnaires, de maximiser leur richesse ? Le conseil peut-il dire non à une offre d’achat hostile comme celle d’Alcoa pour Alcan, et refuser qu’elle soit soumise aux actionnaires ? La réponse rapide à ces questions est que cela dépend de l’encadrement juridique qui définit les devoirs et responsabilités des conseils d’administration.

            Au Canada, dans la pratique, la responsabilité du conseil d’administration dans le cas d’une opération de prise de contrôle non souhaitée se limite à obtenir le meilleur prix possible pour l’entreprise vendue. Il peut recommander aux actionnaires de ne pas accepter une offre parce qu’il la juge insuffisante ; il peut aussi chercher à obtenir une meilleure offre. Mais, en fin de compte, l’agresseur peut adresser son offre directement aux actionnaires. Si ceux-ci lui délivrent une majorité des actions, l’affaire est conclue. Ainsi en ont décidé au Canada les autorités gouvernementales, les tribunaux et les commissions des valeurs mobilières.

            Quoi qu’en disent certains fondamentalistes des marchés, dans d’autres États, les gouvernements et les tribunaux font jouer un rôle plus déterminant au conseil d’administration dans les cas de tentatives hostiles de prise de contrôle.

Canada / États-Unis

            Il est étrange que le Canada, pourtant toujours intimidé par les États-Unis, voue un culte au libre marché plus orthodoxe que celui qui a cours chez ses inventeurs. En conséquence, c’est le Canada qui offre l’économie la plus ouverte aux prises de contrôle dites « hostiles ».

            Comparons le système canadien au système américain pour ce qui est des mesures, des arrangements et des dispositions juridiques qui donnent au conseil d’administration la capacité de repousser des offres d’achat non souhaitées.

            Évidemment, les entreprises comportant une double catégorie d’actions et un actionnaire détenant le contrôle de l’entreprise sont à l’abri de telles opérations de prise de contrôle. Cette caractéristique, souvent critiquée, du système canadien offre pourtant un contrepoids utile en ces temps où l’on troque les entreprises comme de simples denrées, des marchandises à vendre au plus offrant. La pratique d’une double catégorie d’actions est d’ailleurs plus fréquente aux États-Unis qu’on ne le croit généralement (15 % des entreprises au Canada comparativement à 12 % aux États-Unis).

            Au Canada, la plupart des entreprises opérant sous une charte fédérale, il revient au gouvernement canadien d’établir le cadre juridique régissant le fonctionnement des entreprises. Les provinces – mis à part le Québec – n’ont pas voix au chapitre.

            Aux États-Unis, les entreprises doivent être domiciliées dans l’un ou l’autre des États américains et donc se soumettre à la loi de cet État. En raison de cet arrangement, les États se livrent une vive concurrence pour offrir le cadre juridique le plus favorable aux entreprises, ce que déplorent certains.

            Ainsi, trente et un États américains ont légiféré de façon diverse, mais tous visent à donner plus d’autorité au conseil dans les cas d’opérations de prise de contrôle. Plusieurs États ont également décrété que, suite à une prise de contrôle non approuvée par le conseil en place, les combinaisons d’actifs entre l’acquéreur et l’entreprise acquise sont proscrites pour une période pouvant s’étendre jusqu’à cinq ans. Il appert que 92 % des entreprises américaines sont domiciliées dans des États dont la législation comporte une telle disposition.

            Enfin, plusieurs des mécanismes de défense contre les prises de contrôle peuvent être désamorcés si le conseil en prend la décision. L’acquéreur débouté devra alors proposer au conseil de nouveaux membres favorables à son opération et tenter de les faire élire pour ensuite éliminer les obstacles à une prise de contrôle. Or, aux États-Unis, près de 60 % des entreprises (dont Alcoa) ont adopté la pratique, rare et sans effet au Canada, d’élire les administrateurs pour trois ans, au tiers chaque année. Cette pratique empêche une prise de contrôle éventuelle du conseil par l’acquéreur potentiel, car il faudrait que ce dernier mène, et gagne, une rude bataille de procurations deux années de suite.

            Hormis les quelques secteurs protégés (banques, communications, médias) et à l’exception des quelque 15 % des entreprises dotées d’une double catégorie d’actions et d’un certain nombre dont des actionnaires détiennent le contrôle effectif, les entreprises canadiennes sont donc des proies sans défense que le tout-venant peut s’approprier.

            Ces différences d’encadrement juridique font que l’économie américaine, la plus vaste et la plus diversifiée qui soit, est mieux protégée contre les prises de contrôle, puisque le conseil d’administration a l’autorité de rejeter une offre d’achat non souhaitée et de refuser que celle-ci soit soumise aux actionnaires ! C’est le monde à l’envers !

            On pourrait invoquer le fait qu’au Canada, la Loiconcernant l’investissement donne au ministre de l’Industrie un droit d’examen des investissements étrangers pour établir si ceux-ci sont « vraisemblablement à l’avantage net du Canada ». Entre le 3 juin 1985 et le 31 mars 2007, on a examiné 1 529 projets d’acquisition de firmes canadiennes par des firmes étrangères… et les 1 529 ont été approuvés ! Il se peut que tous ces projets aient été avantageux pour le Canada ; toutefois, cette étape semble être devenue une simple formalité.

Boy-scout

            Le Canada veut-il être le boy-scout de la mondialisation, un dévot naïf du libre-marché, un arnaqué du capitalisme financier ? Veut-on laisser le destin de nos entreprises entre les mains d’actionnaires-touristes et de spéculateurs de tout acabit ?

            Devrait-on mettre en place les mesures qui donneraient aux entreprises et à leur conseil le devoir et la responsabilité d’œuvrer dans l’intérêt à long terme de l’entreprise ? Veut-on se donner les moyens juridiques et pratiques pour rendre au conseil d’administration le rôle qu’il était appelé à jouer au départ dans l’entreprise « incorporée » ?

            Le conseil devrait alors établir un équilibre entre les intérêts des actionnaires (en pratique, par le versement d’un dividende que le conseil jugerait approprié) et ceux des employés (qui, en investissant leurs compétences et leurs efforts, contribuent à bâtir les actifs intangibles qui donnent toute sa valeur à l’entreprise). Les actionnaires mécontents pourraient changer les administrateurs. Les nouveaux administrateurs assumeraient toutefois les mêmes devoirs et responsabilités.

            En tout temps, l’entreprise privée se doit de produire une valeur économique durable ; c’est le score de la partie, le test qui détermine si elle pourra continuer de « jouer ». Cependant, cette création de valeur économique durable ne devrait pas être synonyme de « maximisation du profit à court terme pour les actionnaires ».

            Le score de l’entreprise est indubitablement économique, mais pour obtenir un excellent score, celle-ci doit faire appel aux compétences et à la passion de tout son personnel. Elle doit se bâtir une bonne réputation comme employeur, comme fournisseur de biens et services, comme acheteur, ainsi que comme citoyen des régions et des pays où elle est en activité et qui ont souvent contribué financièrement à sa réussite.

            La création durable de valeur économique repose sur une performance impeccable et durable dans toutes ces dimensions. Cela devrait être la responsabilité première du conseil d’administration. 

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